1. מקובל לחשוב שחובת השימוע חלה רק בין מי שמתקיימים ביניהם יחסי עבודה. כלומר רק בין מעסיק לבין עובד. עם זאת, לאורך השנים חובת עריכת הליך שימוע שינתה את צורתה, וכיום חובה זו חלה, בנסיבות מסוימות, גם במקרים שלא מתקיימים יחסי עבודה פורמליים.

2. ביום 5.7.2020 התקבל בבית הדין הארצי לעבודה פסק דין פורץ דרך, ע"ע 47271-06-18 הפוטה נ' התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ וחברת החשמל לישראל בע"מ, מיום 5.7.20 (פורסם בנבו) (להלן: "פס"ד הפוטה"), שקבע באופן מפורש שחובת השימוע חלה, בנסיבות מסוימות, גם על מזמין שירותים ביחס לעובדי קבלן המוצבים במתקניו, וזאת למרות שבפועל לא מתקיימים יחסי עבודה בין מזמין השירותים לעובדי הקבלן (הם מועסקים ע"י קבלן השירותים/כח אדם). במקרה שנדון בתיק זה, בית הדין הארצי חייב את מזמין השירותים (חברת החשמל) ואת קבלן השירותים (חברת התאמה) לשלם לעובד הקבלן פיצוי בסך 30,000 ₪ בשל אי עריכת שימוע טרם הפסקת הצבתו בעבודה במתקני חברת החשמל.

3. מדובר במקרה בו חברת החשמל ביקשה להפסיק את שיבוצו של עובד קבלן במתקניה לאחר שהוצב שם מעל 20 שנים (ולאחר מכן גם פוטר מעבודתו ע"י קבלן השירותים). החלטה זו התקבלה לאחר שהתגלו חשדות בדבר דיווחים כוזבים של שעות נוכחות ע"י עובד הקבלן.

4. בית הדין קבע כי שבנסיבות העניין היה על חברת החשמל ועל קבלן השירותים לבצע שימוע משותף לעובד הקבלן בטרם הופסק שיבוצו לעבודה במתקני חברת החשמל, במיוחד לאור תקופת השיבוץ הארוכה, החשדות שהתגלו כלפיו (שלא התבררו באופן מלא) והעובדה שמדובר במעסיק המהווה גוף ציבורי.

5. בית הדין דן דחה את טענת חברת החשמל, לפיה היא רשאית (בהתאם להסכם השירותים עם קבלן השירותים) לבקש להפסיק שיבוצו של העובד במתקניה ואינה חייבת במתן הסברים. בית הדין קבע שבנסיבות העניין, ולמרות הוראות ההסכם המסחרי בין הצדדים, היה על חברת החשמל לנמק בפני העובד ובפני קבלן השירותים מדוע היא מבקשת להפסיק את שיבוצו של העובד ולאפשר לעובד הקבלן להגיב, וזאת טרם קבלת החלטה סופית בדבר הפסקת השיבוץ.

6. בפסיקה זו הודגש כי אין בהטלת חובת השימוע על מזמין השירותים כדי לפטור את הקבלן המעסיק את העובד (חברת התאמה) מביצוע שימוע בעצמו, או כדי להעיד על קיומם של יחסי עבודה בין מזמין השירותים (חברת החשמל) לבין עובד הקבלן. הודגש שהיה על הקבלן (כמי ששימש המעסיק הפורמלי של עובד הקבלן) לסייע לעובד הקבלן למצות את זכות השימוע מול מזמין השירותים, לרבות בירור החשדות ומתן הזדמנות להתמודד איתן ולהזים אותן.

7. אף שמדובר בפסיקה חדשנית, קדמו לפסיקה זו החלטות דומות, שבטאו את גישת המשפט הישראלי בכללותו, ואת גישת משפט העבודה בפרט, לפיה לכל אדם, קל וחומר לעובד בנסיבות שבהן פיטוריו עומדים על הפרק, יש זכות להשמיע את עמדתו בטרם מתקבלת החלטה בעניינו.

8. כך, בינואר 2019 חייב בית הדין הארצי לעבודה את מדינת ישראל לשלם לעובדת קבלן (שהוצבה לעבוד כמאבטחת בלשכת רישום אוכלוסין בכפר סבא) פיצוי בסך 20,000 ₪ בשל כך שבזמן אמת לא נתנה לעובדת הקבלן הסבר מדוע ביקשה מקבלן השירותים להפסיק את הצבתה כמאבטחת בלשכת רישום האוכלוסין [ע"ע 71801-09-16 גטה נ' ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ, מיום 21.1.2019 (פורסם בנבו)].

במקרה זה בית הדין אמנם לא דן באופן ענייני בשאלה האם מזמין השירותים (מדינת ישראל) היה חייב בביצוע שימוע לפני שביקש את הפסקת שיבוצה של העובדת, אך קבע באופן מפורש שדי בכך שמזמין השירותים לא מסר לעובדת בזמן אמת את הסיבות בגינן ביקש את הפסקת שיבוצה לעבודה אצלו (כך שיתאפשר לה להתמודד עם ההסבר ולנסות לשנות את ההחלטה), כדי לחייב את מזמין השירותים לשלם לעובדת פיצוי כספי. 

9. בפסיקות קודמות יותר קבע בית הדין הארצי, שבנסיבות מסוימות עשוי מזמין שירותים להיות חייב בביצוע שימוע (בהיקף מסוים) לעובד קבלן לפני הפסקת שיבוצו במתקניו [בר"ע 67901-03-17 מל"מ מערכות בע"מ ואח' נ' שפר, מיום 17.5.17 (פורסם בנבו); ע"ע 11997-12-13 חברת החשמל בע"מ נ' נאידורף, מיום 13.2.2018 (פורסם בנבו)].

באותן החלטות נקבע כי בד"כ מדובר בנסיבות שבהן לעמדתו של מזמין השירותים יש משקל מכריע בהפסקת שיבוצו של עובד הקבלן במתקניו או בשינוי מהותי של תנאי העבודה של עובד הקבלן. לשם הדוגמא, מדובר במקרים בהם הפסקת השיבוץ עלולה להוביל ברמת ודאות גבוהה לפיטורי עובד הקבלן או לפגיעה משמעותית בתנאי עבודתו בעתיד או שהפסקת השיבוץ נובעת מטעמים שעלולים להטיל דופי בעובד (לדוגמא במקרה של חשדות להפרת אמון).

10. לפי פסיקת בית הדין הארצי, השאלה האם מזמין שירותים חייב לקיים שימוע לעובד קבלן שמוצב במתקניו תלויה במספר שיקולים: תפקידו של עובד הקבלן, משך הצבתו של עובד הקבלן במתקניו של מזמין השירות (ככל שמדובר בתקופה ארוכה, הדבר עשוי להצדיק חובת שימוע), הסיבות לסיום הצבתו של עובד הקבלן אצל מזמין השירות (ככל שמדובר בטעמים שיש בהם כדי להטיל דופי בעובד הקבלן, הדבר עשוי להצדיק חובת שימוע) והאפשרות כי נוכח סיום ההצבה יפוטר עובד הקבלן (ככל שהפסקת השיבוץ אצל מזמין השירותים תגדיל את סיכויי פיטוריו של העובד, הדבר יצדיק חובת שימוע).

במסגרת זאת, בית הדין הארצי קבע כי "אין דומה מקרה שבו תפקידו של עובד הקבלן לשמש כממלא מקום לתקופות קצרות, או שעבד תקופה קצרה אצל המשתמש, שבמהותה היא תקופת ניסיון, למקרה שבו עובד הקבלן הוצב במשך תקופה ממושכת אצל המשתמש; אין דומה מקרה שבו עניינה של ההחלטה היא שינוי לא מהותי בתנאי העסקתו של העובד, לבין החלטה שמשנה באופן מהותי את תנאי ההעסקה; אין דומה מקרה שבו ההחלטה על הפסקת הצבה מתקבלת עקב רה-ארגון או צמצום פעילות הקבלן במקום העבודה, לבין מקרה שבו נדרשת הפסקת הצבתו של עובד הקבלן מטעמים הקשורים להתנהלותו של עובד הקבלן, ובמיוחד עת מיוחסים לו מעשים חמורים. בכל מקרה, עובד הקבלן זכאי לקבל הסבר להחלטתו של המשתמש, ולהגיב לה." (פס"ד הפוטה). 

11. בכל מקרה, כאמור לעיל, הודגש בפסיקות הללו, שהטלת חובת שימוע על מזמין שירותים אינה מובילה בהכרח להכרה בקיומם של יחסי עבודה בין מזמין השירותים לבין עובד הקבלן. שאלה זו תיבחן בנפרד, ובהתאם למבחני הפסיקה הרלוונטיים.

12. כאמור, מדובר בשינוי פורץ דרך. ראשית, משום ששינוי ההלכה קובע שמזמין השירותים עשוי להיות חייב בביצוע שימוע למרות שבפועל לא מתקיימים יחסי עבודה בינו לבין עובד הקבלן (כמו גם שאי ביצוע שימוע לעובד קבלן, עלול לגרור חיוב לשלם פיצוי כספי לעובד הקבלן). שנית, ההלכה החדשה בעצם פוגעת בזכויות מזמין השירותים עפ"י הסכם המסחרי שכרת מול קבלן השירותים ופוגעת בעצמאות מזמין השירות לנהל את ספקי השירות שלו (בהסכמים אלה בד"כ נתונה למזמין השירות היכולת להפסיק המשך שיבוצו של עובד קבלן במתקניו, ובד"כ הקבלן מבצע את בקשת מזמין השירותים). 

13. בנקודה זו, ניתן לתהות מה תהיה עמדת בית הדין לעבודה בנסיבות בהן מזמין שירותים יבקש, משיקולים מסחריים, להפסיק התקשרות ארוכה עם קבלן שירותים שהציב עובדים קבועים במתקניו. האם בנסיבות כאלה מזמין השירותים יהיה חייב בביצוע שימועים לעובדי הקבלן? האם ניתן לקיים את חובת השימוע באופן של שימוע לקבלן השירותים בעצמו (כגורם שמייצג את עובדי הקבלן שהוצבו במתקני מזמין השירותים)? האם צריך לקיים שימועים פרטניים או שניתן להסתפק בשימועים קבוצתיים לקבוצות עובדים בעלי מאפיין משותף?

אני סבור כי במקרים כאלה יידרש בית הדין לייצר איזון בין הזכויות המסחריות של מזמין השירותים בהתאם להסכם המסחרי מול קבלן השירותים, אל מול זכותו של עובד הקבלן שההחלטות לגביו יתקבלו באופן הוגן- כל זאת, במטרה למנוע מצב שבו הכוונה הטובה (לשמור על זכותו של עובד הקבלן) לא תגרום לפגיעה רוחבית לא רצויה בכלל עובדי הקבלן בישראל (לדוג' באופן של סירוב קטגורי של מזמיני שירות לאפשר לעובדי קבלן להיות משובצים זמן רב במקום עבודה אחד). במקרה כזה, בסופו של יום, הדבר עלול דווקא להזיק ליציבות התעסוקתית של עובדי קבלן רבים (שכן מזמיני שירות ימנעו מצב שבו עובד קבלן יוצב לעבודה במתקן עבודה אחד וקבוע לאורך זמן). 

14. מכל מקום אנו מזמינים אתכם להתייעץ עמנו לפני קבלת החלטה בנוגע לסיום התקשרות עם עובד קבלן שירותים.

15. למען הסר ספק, האמור לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי, ויש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו.

מעוניינים בייעוץ משפטי? צרו קשר עם עו"ד אבי טסמה בטלפון 050-7573158